اقلیت‌های جنسی در قوانین مرتبط با محلات سلب آزادی

خالی‌گاه‌های قانون برای اقلیت‌های جنسی

محمدمصطفی محمدیار؛ کارشناس ارشد در رشته «حقوق خصوصی»

اسلام همواره دوری زن و مرد اجنبی از همدیگر را به دلایلی از قبیل حفظ حیا، عفت، اجتناب از محرمات و جلوگیری از وسوسه‏‌ها، به شیوه‏‌های متفاوت از قبیل وجود شخص ثالث، اجتناب از سخنان غیر ضروری با همدیگر و خودداری از اختلاط توصیه کرده است.

قانون جدایی زن و مرد در قوانین موضوعه افغانستان که یک کشور اسلامی است نیز رسوخ کرده که از جمله‏ این اسناد قانونی می‏توان به قانون محابس و توقیف‌خانه‌‏ها مصوب ۱۳۸۶؛ مقرره تنظیم امور محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‏‌های مصوب همان سال و مقرره تنظیم امور نظارت‏‌خانه‌‏ها مصوب ۱۳۹۶ اشاره کرد که مورد نظر و بحث این متن استند.

 آنچه درین اسناد قانونی مغفول به نظر می‏رسد و جای مواد آن در قوانین ما کاملا خالی است، چگونگی نگهداری اشخاص خنثی – یعنی انسانی که هم آلت تناسلی مرد را دارد و هم آلت تناسلی زن را دارد – و ممسوح – یعنی انسان که نه آلت مردانه دارد و نه زنانه – از زنان و مردان و چگونگی نگهداری خنثی ذکر – یعنی خنثایی که علامات ذکور بر او غالب باشد -، خنثی انثی – یعنی خنثایی که علامات اناث بر او غالب باشد -، خنثی مشکل – یعنی خنثایی که علامات ذکور و علامات اناث هیچ‌یک بر او غالب نباشد یا بین این دو دسته علامات تعارض باشد و هیچ جانب را نتوان بر جانب دیگر ترجیح داد – و ممسوح از همدیگر است.

در قانون محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‏‌ها طی فقره ۱ ماده ۹ چنین گفته شده است: «محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‏‌های زنان از مردان جدا می‏باشد.» طوری که دیده می‏‌شود این قانون محل متفاوت و جداگانه برای زنان و مردان در نظر گرفته است اما برای اقلیت‏‌های جنسی، حکم ندارد و معلوم نیست که اقلیت‏‌های جنسی در صورت ارتکاب جرم و مستحق حبس شناخته شدن، در کدام بخش از زندان‏ها و توقیف‏خانه‌‏ها نگهداری خواهند شد. در حالی که آن‌ها نیز باید محل جداگانه خود را داشته باشند تا هم خودشان از آزار و اذیت سایرین در امان باشند و هم موجب آزار و اذیت سایرین نگردند.

مقرره تنظیم امور محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‏‌ها که مقرره مربوط به قانون محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‌‏ها مذکور در فوق است، نیز برای این امر راه حل ندارد و به همین منوال و به مانند قانون مزبور، فقط زنان و مردان را مستحق محلات جداگانه می‏‌داند و برای جنس خنثی و ممسوح ماده‏ی را اختصاص نداده است و خلای قانونی فوق را به طور مکرر خالی گذاشته است. متن ماده ۵ مقرره مزبور چنین حکمی دارد: «(۱) زنان محبوس و تحت توقیف جدا از مردان محبوس و تحت توقیف در محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‏‌ها نگهداری می‏‌شوند. (۲) زنان محبوس و تحت توقیف توسط پولیس زن و مردان محبوس و تحت توقیف توسط پولیس مرد نگهداری می‏شوند. داخل شدن پولیس مرد به محابس و ‌‌‌‌توقیف‌خانه‏‌های مختص به زنان مجاز نمی‏باشد. داخل شدن به منظور جلوگیری از حوادث یا به اجازۀ آمر محبس یا توقیف‌خانه از این امر مستثنی است. (۳)… (۴)….»

این مقرره، خلا قانون محابس را به این دلیل پُر نکرده که مقرره موظف به پرداختن روی جزییات مواد مندرج در قانون خویش می‏‌باشد و نمی‌تواند ایجاد حق و تکلیف جدید کند یا قانون نو وضع کند. بدین معنا که مقرره نمی‌‏تواند به وضع قواعد برای اقلیت‏‌های جنسی بپردازد، بل مقرره به تبعیت از قانون خویش، روی جزییات نگهداری و مراقبت زندانیان و توقیف‌شدگان زن و مرد می‏‌پردازد.

چون زن و مرد کسانی استند که قانون برای ایشان دارای حکم و موادی بوده است، پس زمانی که قانون دارای حکمی برای اقلیت‏‌های جنسی نباشد، مقرره نیز نمی‌‏تواند از چهارچوب تعیین شده توسط قانون، فراتر رود و نمی‌‏تواند در مغایرت با قانون مافوق خود قرار بگیرد و جایی که در مغایرت قرار می‏‌گیرد، قانون مافوق، ناسخ قانون مادون خویش شناخته می‏‌شود. بنابراین، حتی در صورتی که این مقرره دارای حکمی برای اقلیت‏‌های جنسی می‏‌بود، از آن جا که قانون محابس دارای حکمی برای ایشان نبوده است، مواد مربوط به اقلیت‏‌های جنسی در مقرره، لغو و ملغی شمرده می‏‌شد.

گذشته از این دو سند قانونی که تصویب شده‏ سال ۱۳۸۶ استند، مقرره تنظیم امور نظارت‏خانه‏‌ها که سند قانونی جدید است و مصوب ۱۳۹۶ است، نیز نقیصه پیش‌‏گفته را تکرار کرده است. این سند در فقرات ۱، ۲، ۳ و ۶ ماده ۶ چنین مشعر است: «(۱) زنان و مردان تحت نظارت در نظارت‏خانه‏‌های جداگانه، نگهداری می‏‌شوند. (۲) زنان تحت نظارت توسط موظفین زن و مردان تحت نظارت توسط موظفین مرد، نگهداری می‏‌شوند. (۳) داخل شدن موظفین مرد به نظارت‏‌خانه زنان، جواز ندارد. حالات خاص (وقوع حادثه) از این حکم مستثنی است. (۶) در ولایاتی که نظارت‏خانه اناثیه ایجاد نشده باشد، مظنونین اناثیه در توقیف‏‌خانه اناثیه، جدا از زنان تحت توقیف نگهداری می‏‌گردند.» دلیل وجود نقیصه درین مقرره همان است که برای مقرره تنظیم امور محابس در بالا گفته شد.

پس از توضیحات بالا این پرسش قابل طرح است که آیا اقلیت‏‌های جنسی مرتکب جرم نمی‏‌شوند تا برای ایشان محلات سلب آزادی مناسب حال ایشان در نظر گرفته شود؟ آیا دلیل نبود محلات سلب آزادی ویژه‏ آنان، در تعداد نفوس اقلی آنان و در آن تعداد نیز، تعداد کمتر دیگر احتمال ارتکاب جرم را دارند؟

به یقین که در میان ایشان نیز کسانی استند که مرتکب جرم می‏شوند ولی این که گفته شود، دلیل نبود محلات سلب آزادی برای آنان، تعداد کم مرتکبین در میان آنان است، دلیل قانع‌کننده‌ نیست. آن‌ها در صورتی که مظنون، متهم و یا مجرم شناخته شوند، در کجا و چگونه نگهداری خواهد شدند؟

حال که قانون هیچ حکمی برای ایشان ندارد، پس آیا با مردان تحت یک سقف نگهداری می‏‌شوند و یا با زنان؟ آیا خنثای انثا و خنثای ذکر باهم نگهداری می‏‌شوند یا جداگانه؟ و خنثای مشکل و ممسوح چگونه؟ آیا تا امروز دولت با هیچ مظنون، متهم و مجرمی از اقلیت‏‌های جنسی، روبرو نشده است؟ آیا ایشان تبعه‏ این کشور نیستند تا قوانین نیز به تبعیت از تابعیت ایشان، احکام مختص به ایشان را تدوین بکند؟

در نتیجه باید گفت دولت با مرور به قوانین سایر کشورها درین زمینه، باید اسناد بین‏‌المللی در رابطه به حقوق اقلیت‏‌های جنسی و علم الزندان‏‌ها قوانین را به گونه‌‏یی اصلاح کند که خلاهای موجود، مرفوع و قوانین غنی گردند تا بدین وسیله اشخاص مغرض – اقلیت‏‌های جنسی بالمباشره و یا با تحریک دیگران – از خلاهای موجوده سوءاستفاده نتوانند.